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業(yè)務(wù)研究

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基于《招標投標法》分析強制招標與自愿招標的異同

  • 來源: 林善謀《招標投標法適用與案例評析》
  • 時間:2016-10-21

  招標投標制度最早起源于英國,它是作為一種“公共采購”或“集中采購”的手段出現(xiàn)的。由于公共采購的開支主要來源于稅收,公共采購應(yīng)當(dāng)合理有效,招投標制度便應(yīng)運而生。國際金融組織提供的資金雖不同于私人資金,但賦有特別的政策目標,如國際開發(fā)協(xié)會的目的是通過向成員國中較貧困的發(fā)展中國家提供條件寬松的低息貸款幫助其經(jīng)濟發(fā)展,因此國際金融組織也要求借款人采用招標方式進行采購。由此可見,推行招標投標制度的根本目的是使用好財政性資金或政策性資金,而跟私人資金的使用沒有多大關(guān)系。大多數(shù)國家法律都規(guī)定使用財政性資金的項目必須進行招投標。這就是強制招標項目。當(dāng)然,使用私人資金項目的業(yè)主也可以自愿采用招標方式采購,其可稱之為自愿招標項目。

  《招標投標法》的大部分條款是針對強制招標項目,但也照顧到了強制招標項目和非強制招標項目的不同情況,對二者做了區(qū)別規(guī)定。這些規(guī)定主要有:

  1.第四條關(guān)于不得規(guī)避招標的規(guī)定,只適用于強制招標項目,自愿招標項目不適用。

  2.第六條關(guān)于招標投標活動不受地區(qū)和部門的限制的規(guī)定,只適用于強制招標項目,自愿招標項目可以在某個范圍選擇潛在的投標人。

  3.第十二條關(guān)于自行招標必須向有關(guān)行政監(jiān)督管理部門備案的規(guī)定,不適用于自愿招標項目。

  4.第十六條關(guān)于必須在國家指定媒介發(fā)布招標公告的規(guī)定,只適用于強制招標項目、自愿公開招標項目也應(yīng)當(dāng)發(fā)布招標公告,但可以自由選擇發(fā)布媒介。

  5.第二十四條關(guān)于編制投標文件最短時間不得少于20天的規(guī)定,只適用于強制招標項目,自愿招標項目則只需確定一個合理的時間即可。

  6.第三十七條關(guān)于評標委員會組成人數(shù)和專家人數(shù)所占比例的規(guī)定,不適用于自愿招標項目。

  7.第四十二條關(guān)于所有投標被否決后應(yīng)當(dāng)重新招標的規(guī)定,只適用于強制招標項目,自愿招標項目也可以不重新招標,而采用其他方式進行采購。

  8.第四十七條關(guān)于招標人應(yīng)當(dāng)向有關(guān)行政監(jiān)督機關(guān)提交招標情況書面報告的規(guī)定,不適用于自愿招標項目。

  9.第五十二條關(guān)于招標人泄密應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任,只適用于強制招標項目,而不適用于自愿招標項目。

  筆者認為:此條規(guī)定不合理?!墩袠送稑朔ā返诙l關(guān)于招標人不得泄密的規(guī)定,沒有做強制招標和非強制招標項目的劃分,而且自愿招標項目的招標人泄密同樣會構(gòu)成不公平,因此第五十二條規(guī)定的法律責(zé)任也應(yīng)適用于自愿招標項目。同樣第五十四條第二款、第五十五條關(guān)于弄虛作假投標和招標過程中招標人與投標人進行談判的規(guī)定也存在著同樣的問題,因為自愿招標中也會出現(xiàn)這些違法行為。

  10.第五十四條第二款關(guān)于對弄虛作假騙取中標行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政處罰責(zé)任的規(guī)定,只適用于強制招標項目,不適用于自愿招標項目。

  11.第五十五條關(guān)于確定中標人前招標人與投標人進行實質(zhì)性談判應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任的規(guī)定,只適用于強制招標項目,不適用于自愿招標項目。

  12.第五十七條關(guān)于所有投標被否決后招標人自行確定中標人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任的規(guī)定,只適用于強制招標項目,不適用于自愿招標項目。

  還應(yīng)當(dāng)說明的是,除了以上規(guī)定,自愿招標活動應(yīng)當(dāng)遵守平等、自愿、公平、誠實守信等民事活動原則和《招標投標法》的強制性規(guī)定。違背這些原則和規(guī)定,便會產(chǎn)生不公平?!墩袠送稑朔ā返谄邨l也明確規(guī)定,招投標活動行政監(jiān)督的對象不僅包括強制招標項目,也應(yīng)包括自愿招標項目?,F(xiàn)在社會上有人認為,自愿招標項目的程序可以簡化、變通。這種觀點十分危險,很容易導(dǎo)致自愿招標活動的任意變化、裁減招投標程序,使招標變味,損害當(dāng)事人特別是投標人的利益,導(dǎo)致大量糾紛的發(fā)生。