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黑白合同又稱陰陽合同，是指法律法規(guī)規(guī)定必須進行招投標(biāo)的工程項目合同，開發(fā)企業(yè)與施工方就同一建筑工程或同一專業(yè)工程簽訂兩份不同的合同，一份用于建設(shè)主管部門備案，另一份是對外不公開的、與備案合同內(nèi)容不一致的私下協(xié)議，前一份備案合同稱為白合同，后一份稱為黑合同。因此黑白合同僅存在于法律法規(guī)規(guī)定必須進行招投標(biāo)的工程中，強制性招投標(biāo)以外的工程中不存在黑白合同。
01 黑白合同是什么
盡管“黑白合同”的簽訂時間、形式及內(nèi)容多種多樣，但其判斷標(biāo)準不外乎兩個：
一方面，兩份合同是否針對同一工程項目即標(biāo)的物的一致性，只有針對同一工程項目的兩份不同的合同才可能構(gòu)成“黑白合同”；
另一方面，“黑合同”對“白合同”是否存在實質(zhì)性的違反或背離即財產(chǎn)和行為的損害性，如果僅僅是對“白合同”涉及的一些具體問題的修改或補充，則不應(yīng)被視作為“黑合同”。
“黑白合同”的特征：
?。?）“黑白合同”主客體相同，內(nèi)容不同?！昂诎缀贤倍际墙ㄔO(shè)單位和施工單位就同一標(biāo)的物所簽訂的合同，但是合同約定的責(zé)權(quán)利不同，如價款存在明顯差額或者履行方式存在差異。
?。?）“白合同”進行登記，備案等公示，但沒有實際履行;“黑合同”沒有進行登記、備案等公示，但實際履行。
?。?）當(dāng)事人簽訂“白合同”，一般是為了辦理正常的政府部門的手續(xù)，以免在工程完工后無法辦理產(chǎn)權(quán)證等；而“黑合同”往往是為了規(guī)避政府部門的監(jiān)管、逃避國家稅收等，因此“黑合同”的存在往往伴有虛假的招投標(biāo)行為。
02 黑白合同的法律效力
根據(jù)目前具體實踐情況和合同成立的時間，可將黑白合同效力作以下分類：
1、黑合同在前，白合同在后，均無效。
法律和行政法規(guī)規(guī)定必須進行招標(biāo)的工程項目，發(fā)包人未通過招標(biāo)而直接與施工方簽訂承包合同，將工程發(fā)包給施工方，為規(guī)避政府監(jiān)管和履行備案手續(xù)而補辦招標(biāo)手續(xù)，舉行徒具形式的招投標(biāo)或者連招投標(biāo)的形式都沒有而直接虛構(gòu)招標(biāo)事實并編制與之相對應(yīng)的招標(biāo)文件，簽訂相應(yīng)的白合同。
根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條：在中華人民共和國境內(nèi)進行下列工程建設(shè)項目包括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進行招標(biāo)。2005年1月1日起施行的最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條：建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效：……（三）建設(shè)工程必須進行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。
《合同法》第五十二條規(guī)定了合同無效的情形：……（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。
因此，法律法規(guī)強制性招投標(biāo)的工程未履行招標(biāo)手續(xù)，直接發(fā)包而簽訂的承包合同無效。而為履行備案手續(xù)和規(guī)避法律監(jiān)管而簽訂的白合同違反《招標(biāo)合同法》第三十二條：投標(biāo)人不得相互串通投標(biāo)報價，不得排擠其他投標(biāo)人的公平競爭，損害招標(biāo)人或者其他投標(biāo)人的合法權(quán)益。投標(biāo)人不得與招標(biāo)人串通投標(biāo)，損害國家利益、社會公共利益或者他人的合法權(quán)益……因此，此種白合同亦屬無效合同。
2、白合同在前，黑合同在后；或黑白合同同時簽訂，屬變更行為。
法律法規(guī)規(guī)定必須進行招標(biāo)的工程，發(fā)包方與施工方簽訂備案合同后，同時簽訂一份有異于備案合同的私下合同，一般會伴隨著雙方的承諾書，聲明備案合同僅用于履行備案手續(xù)，不作為實際履行。對于此種黑白合同不能簡單的以備案與否作為合同是否生效的依據(jù)，備案只是政府對建設(shè)工程進行監(jiān)督的手段。評判合同的效力還是要從合同生效要件出發(fā)。
《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條：……招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議……黑合同是否構(gòu)成對備案合同的實質(zhì)性內(nèi)容的違反，何為合同的實質(zhì)性內(nèi)容并沒有統(tǒng)一標(biāo)準，通說構(gòu)成合同八要件稱為實質(zhì)性要件，但是2005年山東省民事審判工作座談會紀要中指出“黑白合同”之間必須存在實質(zhì)性違背，即中標(biāo)合同之外的合同必須在工程價款、工程質(zhì)量和工程期限等方面與中標(biāo)合同具有實質(zhì)性背離，而不是一般的合同內(nèi)容變更。因此，只要不是對上述內(nèi)容的變化，簽訂的補充協(xié)議是被允許的。
另外，還要區(qū)分實質(zhì)性變更和正常合同變更的區(qū)別，經(jīng)過備案的合同并不是不允許對合同進行變更，備案合同可以根據(jù)實際情況的變化簽訂補充協(xié)議，包括合同價款、合同質(zhì)量、工程期限的變更。例如：合同價款的確定是根據(jù)工程的方案設(shè)計、初步設(shè)計、施工圖設(shè)計進行預(yù)估，而隨著工程施工的變化深入，導(dǎo)致最終合同價款的變化，因設(shè)計圖紙的變更而引起的合同內(nèi)容的變更屬于合同正常變更范圍之內(nèi)，法官對于此項變更也會予以認可。
3、法律法規(guī)并未規(guī)定必須進行招標(biāo)的工程，地方政府規(guī)定必須進行招標(biāo)的，有效。
建設(shè)方與施工方為規(guī)避地方政府監(jiān)管而簽訂的黑白合同不同于第2種，只要雙方意思表示真實，明確白合同僅用于備案，合同履行以黑合同為準。該種做法并不違反法律的強制性規(guī)定，此種黑合同是有效的。
03 黑白合同的效力判斷標(biāo)準
1、“黑白合同”簽訂的順序
一種是“黑合同”簽訂于“白合同”之前。這種情形也要分情況，對于建設(shè)工程項目屬法律規(guī)定必須進行招投標(biāo)的范圍，那么根據(jù)我國《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十三條和第五十五條的規(guī)定，這種情況屬于典型的虛假招投標(biāo)。盡管雙方仍進行形式上的招投標(biāo)，訂立了“白合同”，而對發(fā)包人與承包人而言，雙方的真實意思表示可能是事先訂立的私下協(xié)議，雙方意欲實際履行的也是該私下協(xié)議，但是這兩份合同的簽訂都違背了法律的強制性規(guī)定中的效力規(guī)定，因而法律不可能承認其效力。
對于依法不屬于必須招投標(biāo)的工程項目，由于一些地方政府或者具體行政主管部門要求進行招投標(biāo)，建設(shè)單位為了辦理有關(guān)手續(xù)而進行徒具形式的招投標(biāo)，或編造招投標(biāo)事實，并簽訂與編造的招投標(biāo)事實相對應(yīng)的“白合同”，以應(yīng)付主管部門檢查。在此情況下，如果雙方已明確，“白合同”僅用于辦理建設(shè)手續(xù)而不作實際履行。因當(dāng)事人相互配合以編造文件的方式履行“黑合同”，并不屬于法律和行政法規(guī)禁止的行為，根據(jù)“法無禁止即自由”的法理，當(dāng)事人簽訂“白合同”的行為并不違法，故“白合同”并不當(dāng)然無效，但其效力僅限于當(dāng)事人的意思范圍，即用以辦理手續(xù)，而不應(yīng)直接以之作為結(jié)算工程款的依據(jù)?！昂诤贤笔欠裼行?，則應(yīng)看其是否存在合同無效的其他情形。
另一種是“黑合同”簽訂于“白合同”之后。這種情形就要看“黑合同”內(nèi)容是否對“白合同”進行了實質(zhì)性變更。
2、“黑白合同”是否存在內(nèi)容的實質(zhì)性變更
實質(zhì)性變更是否決定“黑白合同”的效力，在學(xué)界爭議較大。有學(xué)者認為，“黑合同”對“白合同”的實質(zhì)性內(nèi)容進行變更的，違反了《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條規(guī)定，該規(guī)定屬于強制性規(guī)定，因此認定變更的內(nèi)容無效。也有學(xué)者認為，第四十六條應(yīng)適用于整個招標(biāo)投標(biāo)活動即合同的訂立過程中，而不應(yīng)對合同履行過程產(chǎn)生約束力。而根據(jù)《合同法》第七十七條規(guī)定，當(dāng)事人協(xié)商一致，可以變更合同。
“黑合同”反映了雙方當(dāng)事人的真實意思，在合同履行過程中，雙方完全可以根據(jù)情況的變化改變合同的約定，根據(jù)后法優(yōu)于先法，簽訂在后的合同的效力應(yīng)優(yōu)于簽訂在前的合同的效力。再者，如果將第四十六條的規(guī)定理解為適用于合同履行過程，在現(xiàn)實中也無法操作，所以應(yīng)當(dāng)肯定“黑合同”的效力。
04 黑白合同效力的法律依據(jù)
《招標(biāo)投標(biāo)法》第十二條：依法必須進行招標(biāo)的項目，招標(biāo)人自行辦理招標(biāo)事宜的，應(yīng)當(dāng)向有關(guān)行政監(jiān)督部門備案。
第四十六條：招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議……
根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》，如果“黑合同”簽訂在中標(biāo)之前，“黑白合同”均無效。這種行為屬于典型的虛假招投標(biāo)，違反了我國《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十三條、第五十五條的規(guī)定。如果“黑合同”簽訂在中標(biāo)之后，但是對“白合同”的實質(zhì)性內(nèi)容進行了變更，也被視為無效，這種行為違反了《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條的規(guī)定。
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條：當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。
我國《合同法》明確規(guī)定了意思自治原則，法院審判以承建雙方真實意愿為依據(jù)，選擇“黑合同”的法律依據(jù)。但是如何適用“意思自治”原則需要注意以下問題：不能違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)范；不能違反《合同法》關(guān)于合同效力的規(guī)定。《合同法》第五十二條列舉了合同無效的情形，“黑合同”的訂立如果存在列舉情形，則當(dāng)然無效，無論其是否是當(dāng)事人的真實意思，也無論其是否為履行依據(jù)。
