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2016年5月4日，國務(wù)院總理李克強(qiáng)主持召開的國務(wù)院常務(wù)會議指出，要尊重和維護(hù)企業(yè)市場主體地位。那么，在招投標(biāo)活動中，應(yīng)如何尊重和維護(hù)企業(yè)的市場主體地位呢？筆者認(rèn)為，重點(diǎn)應(yīng)在下列三個(gè)方面：第一，廢除招投標(biāo)活動中強(qiáng)制性隨機(jī)抽取的規(guī)定；第二，讓招標(biāo)人真正擁有組建評標(biāo)委員會的權(quán)利；第三，回歸《招標(biāo)投標(biāo)法》，將定標(biāo)權(quán)歸還給招標(biāo)人。
一、廢除招投標(biāo)活動中強(qiáng)制性隨機(jī)抽取的規(guī)定
抽簽、搖號等隨機(jī)抽取方式常被用于博彩活動中。人們認(rèn)為，抽簽、搖號等隨機(jī)抽取方式是最公平、最公正的。于是，隨機(jī)抽取也被強(qiáng)制性地用于招投標(biāo)活動中。在中國當(dāng)下的招投標(biāo)活動中，隨機(jī)抽評標(biāo)專家組建評標(biāo)委員會是法律規(guī)定的方式之一，但被一些地方監(jiān)管部門強(qiáng)行濫用到選擇招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)、組建評標(biāo)委員會和在中標(biāo)候選人中確定中標(biāo)人等環(huán)節(jié)。
眾所周知，任何一種方法或方式的適用都是有條件的，隨機(jī)抽取也不例外。筆者認(rèn)為，若要使抽簽、搖號等隨機(jī)抽取方式成為公平、公正的理性選擇方式，必須符合抽取對象無實(shí)質(zhì)性差異及抽取主體是自愿的兩個(gè)基本條件。
1.抽取對象無實(shí)質(zhì)性差異。例如，博彩活動中的雙色球的球體（包括雙色球的材質(zhì)、質(zhì)量、形狀等）都必須是無實(shí)質(zhì)性差異。否則，就是不公平、不公正的。
2.參與抽取的主體（參與博彩的人）是自愿的。這個(gè)基本條件無須做過多的詮釋。只有當(dāng)抽取主體是自愿時(shí)，才會對抽取結(jié)果心服口服。否則，抽取主體就可能對抽取結(jié)果提出各種質(zhì)疑，不認(rèn)可抽取結(jié)果。
在招投標(biāo)活動中采用隨機(jī)抽取方式選擇招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)、在專家?guī)熘须S機(jī)抽取評標(biāo)專家以及在中標(biāo)候選人中確定中標(biāo)人等，也都應(yīng)該滿足隨機(jī)抽取的上述兩個(gè)基本條件。
?。ㄒ唬U除強(qiáng)制性隨機(jī)抽取招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)的規(guī)定
在此且不說隨機(jī)抽取招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)是違背《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定的，因?yàn)椤墩袠?biāo)投標(biāo)法》第十二條規(guī)定，“招標(biāo)人有權(quán)自行選擇招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)，委托其辦理招標(biāo)事宜。任何單位和個(gè)人不得以任何方式為招標(biāo)人指定招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)。”筆者只是從純技術(shù)層面來闡述這個(gè)問題。
由于招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)的服務(wù)水平、服務(wù)質(zhì)量、服務(wù)經(jīng)驗(yàn)等非價(jià)格因素差別較大，價(jià)格因素也可能有差異，如果采用隨機(jī)抽取的方式選擇招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)，對優(yōu)秀的招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)是不公平的。在一般情況下，招標(biāo)人也是不愿意采用隨機(jī)抽取方式選擇招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)。如果招標(biāo)人不愿意采用隨機(jī)抽取的方式選擇招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)，就有可能不愿與招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)簽署委托招標(biāo)代理合同，以及不愿意與招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)配合，從而使招標(biāo)工作不能順利進(jìn)行。
對于隨機(jī)抽取招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)而言，必須滿足的兩個(gè)基本條件：第一，被隨機(jī)抽取的招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)的服務(wù)水平、服務(wù)質(zhì)量、服務(wù)經(jīng)驗(yàn)等非價(jià)格因素差異很小，都在招標(biāo)人可以接受的范圍內(nèi)，而且服務(wù)價(jià)格也基本相同；第二，招標(biāo)人自愿采用隨機(jī)抽取的方式選擇招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)。只有在這種情況下，方可采用隨機(jī)抽取的方式選擇招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)。
在不滿足這兩個(gè)基本條件的情況下，強(qiáng)制性地規(guī)定隨機(jī)抽取招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)，其實(shí)質(zhì)是剝奪了招標(biāo)人依法自主選擇招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)的權(quán)利。
?。ǘU除強(qiáng)制性在專家?guī)熘须S機(jī)抽取評標(biāo)專家的規(guī)定
首先將隨機(jī)抽取引入組建評標(biāo)委員會的是《招標(biāo)投標(biāo)法》。讓我們來看看，《招標(biāo)投標(biāo)法》中的隨機(jī)抽取評標(biāo)專家是否滿足上述隨機(jī)抽取的兩個(gè)基本條件，并看看現(xiàn)實(shí)中的隨機(jī)抽取評標(biāo)專家是否也滿足上述隨機(jī)抽取的兩個(gè)基本條件。
1.《招標(biāo)投標(biāo)法》中的隨機(jī)抽取評標(biāo)專家滿足兩個(gè)基本條件
首先，《招標(biāo)投標(biāo)法》對隨機(jī)抽取的對象（評標(biāo)專家）提出了要求，規(guī)定專家?guī)熘械膶＜摇皯?yīng)當(dāng)從事相關(guān)領(lǐng)域工作滿八年并具有高級職稱或者具有同等專業(yè)水平”。這表明，專家?guī)熘型瑢I(yè)的專家基本上不存在實(shí)質(zhì)性的差異，滿足隨機(jī)抽取的第一個(gè)基本條件。
其次，《招標(biāo)投標(biāo)法》第三十七條規(guī)定，確定評標(biāo)委員會專家的方式為：“一般招標(biāo)項(xiàng)目可以采取隨機(jī)抽取方式，特殊招標(biāo)項(xiàng)目可以由招標(biāo)人直接確定”。在《招標(biāo)投標(biāo)法》這個(gè)規(guī)定中，措詞是“可以”，沒有用“必須”或“應(yīng)當(dāng)”等措詞。“可以”一詞表明，《招標(biāo)投標(biāo)法》并沒有強(qiáng)制性地要求招標(biāo)人采用隨機(jī)抽取方式組建評標(biāo)委員會，招標(biāo)人是否采用隨機(jī)抽取方式組建評標(biāo)委員會可由招標(biāo)人自行決定，即：既“可以”采取，也“可以”不采取。
2.現(xiàn)實(shí)中的隨機(jī)抽取評標(biāo)專家不滿足隨機(jī)抽取的兩個(gè)基本條件
眾所周知，現(xiàn)實(shí)中的專家?guī)熘胁环E竽充數(shù)、魚目混珠者。很多專家沒有滿足《招標(biāo)投標(biāo)法》“專家應(yīng)當(dāng)從事相關(guān)領(lǐng)域工作滿八年并具有高級職稱或者具有同等專業(yè)水平”這一要求?，F(xiàn)實(shí)中的專家?guī)觳痪邆潆S機(jī)抽取的第一個(gè)基本條件。
《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第四十六條規(guī)定，“評標(biāo)委員會的專家成員應(yīng)當(dāng)從評標(biāo)專家?guī)靸?nèi)相關(guān)專業(yè)的專家名單中以隨機(jī)抽取方式確定。任何單位和個(gè)人不得以明示、暗示等任何方式指定或者變相指定參加評標(biāo)委員會的專家成員”。在《實(shí)施條例》的這個(gè)規(guī)定中，《招標(biāo)投標(biāo)法》中的“可以”一詞被“應(yīng)當(dāng)”一詞替代了，強(qiáng)制性地規(guī)定招標(biāo)人“應(yīng)當(dāng)”采用隨機(jī)抽取的方式確定評標(biāo)專家，而不管招標(biāo)人是否愿意采取隨機(jī)抽取的方式。這種用“應(yīng)當(dāng)”替代“可以”的結(jié)果是，不再滿足隨機(jī)抽取的第二個(gè)基本條件。在這種情況下，招標(biāo)人就可能不認(rèn)同評標(biāo)委員會的評標(biāo)結(jié)果，并可能拒絕對評標(biāo)結(jié)果負(fù)責(zé)，將招標(biāo)項(xiàng)目可能出現(xiàn)的問題都?xì)w咎于評標(biāo)委員會。
在不滿足這兩個(gè)基本條件的情況下，強(qiáng)制性地規(guī)定隨機(jī)抽取評標(biāo)委員會的成員，其實(shí)質(zhì)是剝奪了招標(biāo)人依法組建評標(biāo)委員會的權(quán)利。
?。ㄈU除在中標(biāo)候選人中隨機(jī)抽取中標(biāo)人的規(guī)定
最近幾年，各部門和各地紛紛出臺規(guī)定：采用隨機(jī)抽取的方式在評標(biāo)委員會確定的中標(biāo)候選人中確定中標(biāo)人。
毫無疑問，在中標(biāo)候選人中隨機(jī)抽取中標(biāo)人，也必須滿足隨機(jī)抽取的兩個(gè)基本條件。第一，中標(biāo)候的投標(biāo)人沒有實(shí)質(zhì)性的差異，無論是價(jià)格因素還是非價(jià)格因素都差不多，即便存在一些差異，也都在招標(biāo)人可以接受的范圍內(nèi)。否則，對中標(biāo)候選人中的優(yōu)秀者是不公平的。第二，招標(biāo)人自愿采用隨機(jī)抽取的方式確定中標(biāo)人，并愿意對隨機(jī)抽取的結(jié)果負(fù)責(zé)，否則，招標(biāo)人就難以對隨機(jī)抽取的結(jié)果認(rèn)可并負(fù)責(zé)，一旦出了問題，就會推卻責(zé)任，將責(zé)任歸咎于隨機(jī)抽取。如果具備了上述隨機(jī)抽取的兩個(gè)基本條件，那么，從中標(biāo)候選人中隨機(jī)抽取中標(biāo)人也是無可非議的。
在不滿足隨機(jī)抽取兩個(gè)基本條件的情況下，強(qiáng)行規(guī)定在中標(biāo)候選人中隨機(jī)抽取招標(biāo)人，其實(shí)質(zhì)是剝奪了《招標(biāo)投標(biāo)法》賦予招標(biāo)人的定標(biāo)權(quán)。
二、讓招標(biāo)人真正擁有組建評標(biāo)委員會的權(quán)利
《招標(biāo)投標(biāo)法》第三十七條規(guī)定，“評標(biāo)由招標(biāo)人依法組建的評標(biāo)委員會負(fù)責(zé)”。該規(guī)定表明，《招標(biāo)投標(biāo)法》賦予了招標(biāo)人組建評標(biāo)委員會的權(quán)利。但現(xiàn)實(shí)中在許多地方都是由公共資源交易中心越俎代庖抽取評標(biāo)專家的，招標(biāo)人沒有參與組建評標(biāo)委員會的任何行為?？梢哉f，這樣組建的評標(biāo)委員會與招標(biāo)人沒有任何關(guān)系。
?。ㄒ唬├迩逶u標(biāo)委員會與招標(biāo)人的關(guān)系
評標(biāo)委員會與招標(biāo)人究竟是一種什么關(guān)系呢？
有人認(rèn)為，評標(biāo)委員會是招標(biāo)人的法定代理；也有人認(rèn)為，評標(biāo)委員會是招標(biāo)人的委托代理；還有人認(rèn)為，評標(biāo)委員會與招標(biāo)人之間存在雇傭關(guān)系。
筆者認(rèn)為，評標(biāo)委員會與招標(biāo)人的關(guān)系是：行政上是臨時(shí)性的隸屬關(guān)系，法律上是委托與受托關(guān)系。
1.行政上：臨時(shí)性的隸屬關(guān)系
要搞清楚評標(biāo)委員會與招標(biāo)人之間的關(guān)系，首先要搞清楚“委員會”的性質(zhì)及其與組建者之間的關(guān)系。《現(xiàn)代漢語詞典》對“委員會”的解釋和定義之一是：“機(jī)關(guān)、團(tuán)體、學(xué)校、企業(yè)等為了完成一定的任務(wù)而設(shè)立的專門組織，例如：招生委員會、伙食委員會?！憋@而易見，委員會與其組建者之間存在隸屬關(guān)系，即委員會隸屬于其組建者，是組建者的下屬臨時(shí)機(jī)構(gòu)，并對其組建者負(fù)責(zé)。
按照上述《現(xiàn)代漢語詞典》中對“委員會”的解釋和定義，人們可以給評標(biāo)委員會下這樣一個(gè)定義：評標(biāo)委員會是招標(biāo)人為了完成某個(gè)招標(biāo)項(xiàng)目的評標(biāo)而依法組建（設(shè)立）的一個(gè)專門工作小組。評標(biāo)委員會的屬性：一是招標(biāo)人組建的臨時(shí)性的工作小組，隸屬于招標(biāo)人。某招標(biāo)項(xiàng)目的評標(biāo)工作一結(jié)束，該評標(biāo)委員會即解散；二是評標(biāo)委員會無民事權(quán)利能力和民事行為能力，不能承擔(dān)任何責(zé)任。
《招標(biāo)投標(biāo)法》第三十七條還規(guī)定，“評標(biāo)委員會完成標(biāo)后，應(yīng)當(dāng)向招標(biāo)人提出書面評標(biāo)報(bào)告，并推薦合格的中標(biāo)候選人?！卑闯＠?，向誰提交工作報(bào)告即向誰負(fù)責(zé)，即：評標(biāo)委員會必須對其組建者招標(biāo)人負(fù)責(zé)。評標(biāo)委員會與招標(biāo)人的這種隸屬關(guān)系也是組建者內(nèi)部的臨時(shí)性的行政關(guān)系。評標(biāo)委員會雖然是招標(biāo)人“依法組建”的，但“依法組建”絲毫不改變招標(biāo)人的組建者身份，也絲毫沒有改變評標(biāo)委員會隸屬于招標(biāo)人的臨時(shí)性的行政隸屬關(guān)系。
2.法律上：委托與受托關(guān)系
所謂法律關(guān)系，系指當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。
在法律上，委托系指一方將一定的事務(wù)委諸于另一方實(shí)施的民事法律制度。
在法律上，代理系指一方授予他方代理權(quán)，他方依代理權(quán)與第三方進(jìn)行法律行為，其行為后果由一方承擔(dān)的一種民事法律制度。
委托和代理的區(qū)別在于：
第一，委托規(guī)范的是委托人和受托人雙方之間的關(guān)系，不涉及第三方。而代理規(guī)范的是被代理人、代理人和第三人的關(guān)系。
第二，委托中受托人代為實(shí)施的行為一般是事實(shí)行為。而代理關(guān)系中代理人代理的對象是進(jìn)行意思表示和接受意思表示的行為。
第三，委托只是委托人和受托人之間的關(guān)系。而代理包括對內(nèi)和對外兩種關(guān)系，對內(nèi)是代理人和被代理人之間的關(guān)系，而對外是代理人和第三人之間的關(guān)系。
依據(jù)上述關(guān)于委托與代理的基本法律定義，不難看出，招標(biāo)人與其組建的評標(biāo)委員會之間存在委托與受托法律關(guān)系。需要指出的是，這種委托與受托關(guān)系，不是招標(biāo)人自主委托給評標(biāo)委員會而成立的，而是由《招標(biāo)投標(biāo)法》第三十七條的相關(guān)規(guī)定而成立的，即：《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定，所有的招標(biāo)人都必須將招標(biāo)項(xiàng)目的評標(biāo)工作委托給評標(biāo)委員會。
?。ǘ┈F(xiàn)實(shí)中評標(biāo)委員會的組建與招標(biāo)人的關(guān)系
上面所述的評標(biāo)委員會與招標(biāo)人之間存在臨時(shí)性的行政隸屬關(guān)系及委托與受托法律關(guān)系是基于《招標(biāo)投標(biāo)法》的有關(guān)規(guī)定而得出的，這是從理論層面分析并認(rèn)同《招標(biāo)投標(biāo)法》的有關(guān)規(guī)定而得出的。
按照《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定，招標(biāo)人與評標(biāo)委員會之間本應(yīng)該存在臨時(shí)性的行政隸屬關(guān)系及委托與受托法律關(guān)系，招標(biāo)人應(yīng)享有實(shí)實(shí)在在的組建評標(biāo)委員會的權(quán)利，應(yīng)享有行政隸屬關(guān)系中上位的權(quán)利，應(yīng)享有委托人的法律權(quán)利。但是，令人遺憾的是，現(xiàn)實(shí)中的評標(biāo)委員會不是由招標(biāo)人負(fù)責(zé)組建的，在一些地方，招標(biāo)人連隨機(jī)抽取評標(biāo)委員會成員的權(quán)利都沒有，有的地方和部門規(guī)章甚至規(guī)定，招標(biāo)人代表都不得進(jìn)入評標(biāo)委員會。
?。ㄈ┳屨袠?biāo)人真正擁有組建評標(biāo)委員會的權(quán)利
如上所述，雖然《招標(biāo)投標(biāo)法》賦予了招標(biāo)人依法組建評標(biāo)委員會的權(quán)利，但實(shí)際上，招標(biāo)人并沒有依法組建的權(quán)利，甚至評標(biāo)委員會中都沒有招標(biāo)人的一席之地，沒有尊重和維護(hù)招標(biāo)人在招投標(biāo)活動中的市場主體地位。
如要使評標(biāo)委員會真正成為招標(biāo)人的咨詢?nèi)撕蜎Q策參謀，就應(yīng)該讓招標(biāo)人真正擁有組建評標(biāo)委員會的權(quán)利。招標(biāo)人可以依據(jù)自己的專業(yè)技術(shù)等人員的狀況，按實(shí)際需求組建評標(biāo)委員會，猶如世行招標(biāo)項(xiàng)目的做法。筆者認(rèn)為，為尊重和維護(hù)招標(biāo)人在招投標(biāo)活動中的市場主體地位，應(yīng)讓招標(biāo)人真正擁有組建評標(biāo)委員會的權(quán)利。
１.讓專家在評標(biāo)委員會中真正發(fā)揮專家的咨詢和決策參謀作用
有法律人士認(rèn)為，《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定由評標(biāo)委員會評標(biāo)的制度設(shè)計(jì)，是為了限制和約束招標(biāo)人的意思表示的范圍，并使這種限制和約束招標(biāo)人的意思表示顯得具有合法性和正當(dāng)性，并認(rèn)為，設(shè)計(jì)這種評標(biāo)制度的原因是由于招標(biāo)采購的資金屬于國家，采購對象涉及國家和公眾利益所決定的。
筆者不能茍同上述觀點(diǎn)。原因有兩個(gè)方面。第一，《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定由評標(biāo)委員會評標(biāo)的制度設(shè)計(jì)，不是為了限制和約束招標(biāo)人的意思表示的范圍，而是為了發(fā)揮專家的咨詢和決策參謀作用?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》規(guī)定“專家應(yīng)當(dāng)從事相關(guān)領(lǐng)域工作滿八年并具有高級職稱或者具有同等專業(yè)水平”，并規(guī)定，“依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，其評標(biāo)委員會由招標(biāo)人的代表和有關(guān)技術(shù)、經(jīng)濟(jì)等方面的專家組成，成員人數(shù)為五人以上單數(shù)，其中技術(shù)、經(jīng)濟(jì)等方面的專家不得少于成員總數(shù)的三分之二?！睆摹墩袠?biāo)投標(biāo)法》對專家的技術(shù)要求及評標(biāo)委員會成員組成的要求就可足以說明：由評標(biāo)委員會評標(biāo)的制度設(shè)計(jì)，是為了充分利用技術(shù)專家和經(jīng)濟(jì)專家的特長，以發(fā)揮專家的咨詢和決策參謀作用。第二，對于招標(biāo)采購的資金屬于國家（出資人）的項(xiàng)目，最終代表國家具體履行出資人職責(zé)的是國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)委派到國有資產(chǎn)運(yùn)營主體的管理者（招標(biāo)人）。如果將屬于國家的資金交給要對項(xiàng)目終身負(fù)責(zé)的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人（招標(biāo)人）不放心，反而放心地交給那個(gè)臨時(shí)組建的、不能承擔(dān)也無需承擔(dān)任何責(zé)任的評標(biāo)委員會，這多少有點(diǎn)荒唐！
?。?在專家?guī)鞎翰痪邆潆S機(jī)抽取的條件時(shí)，應(yīng)由招標(biāo)人直接依法組建評標(biāo)委員會
為能夠執(zhí)行好《招標(biāo)投標(biāo)法》關(guān)于可以隨機(jī)抽取的規(guī)定，我們應(yīng)該首先在專家?guī)斓慕ㄔO(shè)上下大工夫，嚴(yán)格按照《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定，“專家應(yīng)當(dāng)從事相關(guān)領(lǐng)域工作滿八年并具有高級職稱或者具有同等專業(yè)水平”，建設(shè)好專家?guī)臁?/P>
《招標(biāo)投標(biāo)法》中關(guān)于專家?guī)斓挠嘘P(guān)規(guī)定應(yīng)該有細(xì)則，特別是對于“從事相關(guān)領(lǐng)域工作滿八年”的規(guī)定，應(yīng)明確起始或結(jié)束時(shí)間。例如，某人20年前曾經(jīng)“從事相關(guān)領(lǐng)域工作滿八年”，但最近20年沒有在該領(lǐng)域工作，是否可以進(jìn)入該領(lǐng)域的專家?guī)炷兀?/P>
只有嚴(yán)格按照《招標(biāo)投標(biāo)法》的上述規(guī)定建設(shè)好專家?guī)?，才能滿足隨機(jī)抽取的第一個(gè)基本條件——抽取對象基本上無實(shí)質(zhì)性差異。依據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定，對現(xiàn)有的評標(biāo)專家?guī)爝M(jìn)行清理已刻不容緩。只有當(dāng)專家?guī)煺嬲龅健墩袠?biāo)投標(biāo)法》規(guī)定的那樣，也才有可能使隨機(jī)抽取方式逐步成為招標(biāo)人樂于采用的方式，招標(biāo)人才能對隨機(jī)抽取的評標(biāo)專家的評標(biāo)結(jié)果認(rèn)同并對評標(biāo)結(jié)果負(fù)責(zé)。
三、回歸《招標(biāo)投標(biāo)法》，將定標(biāo)權(quán)歸還給招標(biāo)人
筆者從2006年起，在業(yè)內(nèi)不斷地呼吁：回歸《招標(biāo)投標(biāo)法》，將定標(biāo)權(quán)歸還給招標(biāo)人！如今，筆者已可喜地看到，深圳、上海、寧波、山東等地已相繼頒布有關(guān)文件，將定標(biāo)權(quán)歸還給了招標(biāo)人。
?。ㄒ唬┖螢槎?biāo)權(quán)
《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十條第二款規(guī)定，“招標(biāo)人根據(jù)評標(biāo)委員會提出的書面評標(biāo)報(bào)告和推薦的中標(biāo)候選人確定中標(biāo)人。招標(biāo)人也可以授權(quán)評標(biāo)委員會直接確定中標(biāo)人?！币罁?jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》的這個(gè)規(guī)定，招標(biāo)人的定標(biāo)權(quán)可以定義為：招標(biāo)人根據(jù)評標(biāo)委員會提出的書面評標(biāo)報(bào)告和推薦的中標(biāo)候選人確定中標(biāo)人的權(quán)利。筆者將“確定中標(biāo)人的權(quán)利”簡稱為“定標(biāo)權(quán)”。
《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十條第一款還規(guī)定：
“評標(biāo)委員會應(yīng)當(dāng)按照招標(biāo)文件確定的評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)和方法，對投標(biāo)文件進(jìn)行評審和比較……評標(biāo)委員會完成評標(biāo)后，應(yīng)當(dāng)向招標(biāo)人提出書面評標(biāo)報(bào)告，并推薦合格的中標(biāo)候選人?！?/P>
從《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十條可以清楚地看到：
?。?第一款規(guī)定的是評標(biāo)，由評標(biāo)委員會負(fù)責(zé)；第二款規(guī)定的是定標(biāo)，由招標(biāo)人負(fù)責(zé)。評標(biāo)與定標(biāo)是分離的。
?。?賦予招標(biāo)人的定標(biāo)權(quán)是有限的，即只能在評標(biāo)委員會推薦的中標(biāo)候選人中確定中標(biāo)人，并非是沒有限制的所謂“自由選擇”。但除此以外，沒有其它附加條件。
３.凡招標(biāo)人都享有定標(biāo)權(quán)，與招標(biāo)項(xiàng)目的性質(zhì)和資金來源無關(guān)。
?。ǘ┱袠?biāo)人的定標(biāo)權(quán)是如何被剝奪的
2001年7月5日七部委頒布的12號令《評標(biāo)委員會和評標(biāo)方法暫行規(guī)定》（以下簡稱“12號令”）和2011年12月20日頒布的《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》（以下簡稱《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》），國有資金占控股或者主導(dǎo)地位的依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)確定排名第一的中標(biāo)候選人為中標(biāo)人。顯然，按此規(guī)定，是12號令和《實(shí)施條例》直接在定標(biāo)，是公權(quán)力直接在定標(biāo)。
有人說，剝奪招標(biāo)人的定標(biāo)權(quán)，那是因?yàn)檎袠?biāo)人中有腐敗分子。是的，招標(biāo)人中不乏有腐敗分子。但是，法治社會不能因某些人的腐敗而剝奪社會個(gè)體的基本法定權(quán)利，不能因?yàn)檎袠?biāo)人中有腐敗分子就剝奪所有招標(biāo)人的定標(biāo)權(quán)。眾所周知，各級政府官員中也有腐敗分子，難道也要剝奪全體政府官員的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)嗎？顯然，這是荒唐的！
有人說，國資項(xiàng)目的資金不是招標(biāo)人的，是國家和人民的，國資項(xiàng)目招標(biāo)人不是真正的招標(biāo)人，所以，不能賦予國資項(xiàng)目招標(biāo)人定標(biāo)權(quán)。國資招標(biāo)項(xiàng)目的資金是國家和人民的，但是，這里所說的國家，是作為全體公民意志體現(xiàn)的抽象概念的國家，并不能具體履行并實(shí)現(xiàn)公共意志的要求，不能參與和實(shí)現(xiàn)對國資招標(biāo)項(xiàng)目的定標(biāo)。這里所說的人民，是集體概念，是眾多人的集合體，任何個(gè)人都不能稱為人民?？偛荒軐Y招標(biāo)項(xiàng)目的定標(biāo)實(shí)施全民公投吧！那么，誰應(yīng)該對國有資金履行出資人（國家）的職責(zé)呢？誰應(yīng)該對國資招標(biāo)項(xiàng)目負(fù)責(zé)呢？讓我們看看《企業(yè)國有資產(chǎn)法》是如何規(guī)定的。
按照《企業(yè)國有資產(chǎn)法》的規(guī)定：
１.國務(wù)院和各級人民政府代表國家履行出資人職責(zé)；
?。?國務(wù)院和各級人民政府設(shè)立并授權(quán)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)代表本級政府履行出資人職責(zé)；
?。?各級國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)可以根據(jù)資產(chǎn)規(guī)模和運(yùn)營需要，設(shè)立國有資產(chǎn)運(yùn)營主體（即，國有獨(dú)資企業(yè)、國有獨(dú)資公司，以及國有資本控股公司、國有資本參股公司等），并委派管理者履行出資人職責(zé)。
可以看到，通過層層授權(quán)和被授權(quán)，最終代表國家具體履行出資人職責(zé)的是，國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)委派到國有資產(chǎn)運(yùn)營主體的管理者。
當(dāng)國有資產(chǎn)運(yùn)營主體（即，國有獨(dú)資企業(yè)、國有獨(dú)資公司，以及國有資本控股公司、國有資本參股公司等）采購招標(biāo)時(shí)，就成為招標(biāo)人，而且是真正的、名副其實(shí)的招標(biāo)人！
?。ㄈ⒍?biāo)權(quán)歸還給招標(biāo)人，中國招標(biāo)才能健康發(fā)展
尊重和維護(hù)企業(yè)在招投標(biāo)活動中的市場主體地位，回歸《招標(biāo)投標(biāo)法》，將定標(biāo)權(quán)歸還給招標(biāo)人，可以使招標(biāo)回歸至真正的采購方式，可以逐步減少流于形式的招投標(biāo)活動，可以順利實(shí)施項(xiàng)目法人責(zé)任制，可以使招標(biāo)不再成為腐敗分子的保護(hù)傘，可以使監(jiān)管部門的監(jiān)管對象明確、清晰?？傊?，只有回歸《招標(biāo)投標(biāo)法》，將定標(biāo)權(quán)歸還給招標(biāo)人，中國招標(biāo)才能健康發(fā)展。
?。?將定標(biāo)權(quán)歸還給招標(biāo)人，可以使招標(biāo)回歸至采購方式
眾所周知，本來意義上的招標(biāo)是一種有效的、科學(xué)的采購方式。招標(biāo)的根本目的是維護(hù)招標(biāo)人的合法權(quán)益，招標(biāo)本應(yīng)該是招標(biāo)人自覺自愿的行為。但是，最近10多年來，中國招標(biāo)發(fā)生了太多的變異和蛻變。招標(biāo)不再是一種采購方式，而是被蛻變?yōu)椤胺乐垢瘮〉睦鳌薄ⅰ傲疂崱钡陌b和行政管理手段。過度招標(biāo)和濫用招標(biāo)也屢見不鮮。有關(guān)招標(biāo)的行政法規(guī)和部門規(guī)章往往又以限制或剝奪招標(biāo)人的合法權(quán)利為基調(diào)，違背了《招標(biāo)投標(biāo)法》，導(dǎo)致中國招標(biāo)步入“被招標(biāo)”時(shí)代，導(dǎo)致相當(dāng)多的招投標(biāo)活動流于形式。
招標(biāo)人是招投標(biāo)活動的市場主體，部門規(guī)章應(yīng)該松綁招標(biāo)人，不能賦予招標(biāo)太多其原本不能承擔(dān)的功能，應(yīng)當(dāng)回歸《招標(biāo)投標(biāo)法》，切實(shí)維護(hù)招標(biāo)人的合法權(quán)益。只有這樣，才能使招標(biāo)真正成為一種采購方式。
２.將定標(biāo)權(quán)歸還給招標(biāo)人，可逐步減少流于形式的招投標(biāo)活動
相當(dāng)多的招投標(biāo)活動流于形式的主要原因是，《招標(biāo)投標(biāo)法》賦予招標(biāo)人的合法權(quán)利被行政法規(guī)和部門規(guī)章剝奪殆盡，招標(biāo)人為維護(hù)合法權(quán)益，為了對招標(biāo)項(xiàng)目全過程負(fù)責(zé)，為了選擇到滿意的中標(biāo)人，不得不采取讓招標(biāo)走過場的方式，以維護(hù)《招標(biāo)投標(biāo)法》賦予的合法權(quán)益。
將定標(biāo)權(quán)歸還給招標(biāo)人，使招標(biāo)人能夠合法地直接定標(biāo)，就可以使流于形式的招投標(biāo)活動逐步減少。并且，如果定標(biāo)出了問題，招標(biāo)人也不能推卸責(zé)任，就必須對定標(biāo)負(fù)責(zé)任。
３.將定標(biāo)權(quán)歸還給招標(biāo)人，可以順利實(shí)施項(xiàng)目法人責(zé)任制
按照《關(guān)于實(shí)行建設(shè)項(xiàng)目法人責(zé)任制的暫行規(guī)定》（以下簡稱《項(xiàng)目法人責(zé)任制規(guī)定》），國家出資的大中型基本建設(shè)項(xiàng)目在建設(shè)階段必須組建項(xiàng)目法人，即，按照《中華人民共和國公司法》的規(guī)定，設(shè)立國家出資企業(yè)，并實(shí)行項(xiàng)目法人責(zé)任制。
《項(xiàng)目法人責(zé)任制規(guī)定》第三條規(guī)定，“實(shí)行項(xiàng)目法人責(zé)任制，由項(xiàng)目法人對項(xiàng)目的策劃、資金籌、建設(shè)實(shí)施、生產(chǎn)經(jīng)營、償還債和資產(chǎn)的保值增值，實(shí)行全過程負(fù)責(zé)。”
讓招標(biāo)人擁有定標(biāo)權(quán)，是實(shí)施項(xiàng)目法人責(zé)任制的必要條件。只有讓招標(biāo)人擁有定標(biāo)權(quán)，才能“實(shí)行全過程負(fù)責(zé)”。
?。?將定標(biāo)權(quán)歸還給招標(biāo)人，使招標(biāo)不再成為腐敗分子的保護(hù)傘
招標(biāo)人走過場的招標(biāo)，很容易使腐一些有敗愿望和腐敗行為的招標(biāo)人有機(jī)可乘，從而助長腐敗行為的發(fā)生。招標(biāo)人中的腐敗分子會利用“走過場”大搞假招標(biāo)，事件敗露時(shí)還振振有詞：我是委托招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)招的標(biāo)，排名第一的中標(biāo)候選人是評標(biāo)委員會定的，我是按照《實(shí)施條例》的規(guī)定，接受了那個(gè)排名第一的中標(biāo)候選人為中標(biāo)人，似乎沒有他導(dǎo)演假招標(biāo)的任何責(zé)任。在這種情況下，招標(biāo)反而成了腐敗分子的保護(hù)傘，成了“廉潔”的包裝。讓招標(biāo)人擁有定標(biāo)權(quán)，招標(biāo)人就要對定標(biāo)負(fù)責(zé)，使招標(biāo)人中有腐敗之心和腐敗行為的人無推脫之詞。
?。?將定標(biāo)權(quán)歸還給招標(biāo)人，使監(jiān)管部門的監(jiān)管對象明確、清晰
業(yè)界不少有識之士曾呼吁對招投標(biāo)加強(qiáng)監(jiān)管，各部委和地方各級政府也都設(shè)有招投標(biāo)監(jiān)管機(jī)構(gòu)。《實(shí)施條例》也規(guī)定，“監(jiān)察機(jī)關(guān)依法對與招標(biāo)投標(biāo)活動有關(guān)的監(jiān)察對象實(shí)施監(jiān)察?！?/P>
既然如此，為什么招投標(biāo)領(lǐng)域的腐敗現(xiàn)象依然嚴(yán)重呢？為什么監(jiān)管成效不大呢？其原因之一是招標(biāo)人沒有定標(biāo)權(quán)等合法權(quán)利，招投標(biāo)監(jiān)管部門找不到責(zé)任人，實(shí)質(zhì)上就失去了監(jiān)管目標(biāo)。在招標(biāo)人沒有定標(biāo)權(quán)的情況下，招標(biāo)出了問題，所有的招標(biāo)當(dāng)事人都會沒有責(zé)任。
——招標(biāo)人會說，招標(biāo)程序是招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)掌握的，排名第一的中標(biāo)候選人是評標(biāo)委員會定的，按《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》規(guī)定，我選的中標(biāo)人就是那個(gè)排名第一的中標(biāo)候選人。
——招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)會說，我是認(rèn)認(rèn)真真按照法定招標(biāo)程序招標(biāo)的，中標(biāo)候選人是評標(biāo)委員會定的，是評標(biāo)委員會排的序，排名第一的中標(biāo)候選人也是評標(biāo)委員會定的。
——評標(biāo)委員會也會說自己沒有任何責(zé)任，自己只是按《實(shí)施條例》規(guī)定排了個(gè)序，中標(biāo)人是《實(shí)施條例》定的。并且評標(biāo)委員會本來就是個(gè)臨時(shí)組建的工作小組，既不能承擔(dān)民事責(zé)任，也不能承擔(dān)刑事責(zé)任，評標(biāo)一結(jié)束，評標(biāo)委員會就自行解散了。
讓招標(biāo)人擁有定標(biāo)權(quán)，行政監(jiān)管部門的監(jiān)管目標(biāo)就變得既集中又清晰，就可以將主要的監(jiān)管目光聚焦在招標(biāo)人身上。在眾目睽睽之下，那些有不軌之心和不軌行為的招標(biāo)人就會有所收斂，監(jiān)管部門也容易發(fā)現(xiàn)招標(biāo)人的不軌行為。
作者：錢忠寶
