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服務(wù)類采購項(xiàng)目在服務(wù)期滿后，往往需要重新采購后與供應(yīng)商續(xù)約。雖然有些地方的政府采購目錄對(duì)物業(yè)管理等服務(wù)合同規(guī)定可以直接與原供應(yīng)商續(xù)約，但通常也只允許做一次有期限要求的續(xù)約。而在這些續(xù)約項(xiàng)目采購中，是否需要優(yōu)先給予原供應(yīng)商參與投標(biāo)競爭的權(quán)利？對(duì)此問題，美國聯(lián)邦巡回上訴法院在1986年作出的一份判決（UnitedStatesv.ThorsonCo.,806F.2d1061)，能夠給我們一些啟發(fā)。
續(xù)約項(xiàng)目采購情況
索爾森公司是一家經(jīng)營自動(dòng)化數(shù)據(jù)處理（ADP）設(shè)備銷售、租賃和維護(hù)業(yè)務(wù)的公司。1981年，海軍就位于夏威夷珍珠港海軍供應(yīng)中心的ADP設(shè)備租賃維護(hù)與索爾森公司簽署了一份合同。這份合同使用的是1981年財(cái)政年度的資金，但同時(shí)授權(quán)海軍可另外續(xù)約4年，直到1985年9月30日。這份合同還授權(quán)海軍購買所承租的ADP設(shè)備。隨后，海軍將合同有效期延長到1985年9月，并購買了設(shè)備。
索爾森公司的主要辦事機(jī)構(gòu)所在地為華盛頓弗賴迪港，但1981年與海軍簽約時(shí)，其在夏威夷火奴魯魯也設(shè)有分公司，因此在ADP合同執(zhí)行早期，索爾森在夏威夷的地址被列在合同上。后來，索爾森公司關(guān)閉了夏威夷的辦公室，并通知海軍之后將郵件寄到華盛頓。但海軍繼續(xù)將包括兩份補(bǔ)充協(xié)議在內(nèi)的郵件寄到了夏威夷。為防止再發(fā)生誤寄，索爾森公司和海軍專門簽了一份補(bǔ)充協(xié)議，將現(xiàn)聯(lián)絡(luò)地址更正為華盛頓弗賴迪港，此后海軍給華盛頓地址寄過一次補(bǔ)充協(xié)議，但后來又將一份合同修正案錯(cuò)寄給夏威夷地址。而夏威夷地址的辦公室實(shí)際上由索爾森公司在火奴魯魯分公司的原副總開設(shè)的薩茲泰克公司（Saztec）使用，該公司也是索爾森公司在ADP維護(hù)市場上的競爭對(duì)手。當(dāng)海軍將合同修正案錯(cuò)寄到夏威夷后，是薩茲泰克公司將郵件轉(zhuǎn)寄給了索爾森公司在華盛頓的地址。
索爾森公司的維護(hù)合同將于1985年9月30日到期，海軍需要簽署有關(guān)ADP維護(hù)的新合同。因此，海軍在1985年6月7日的《商務(wù)日?qǐng)?bào)》上刊載了征集ADP設(shè)備維護(hù)競爭性建議的公告?！渡虅?wù)日?qǐng)?bào)》由美國商務(wù)部發(fā)行，刊發(fā)采購邀請(qǐng)、合同授予公告、政府資產(chǎn)出售的簡要信息。公告載明，征集建議書的截止時(shí)間設(shè)定為1985年6月15日，但海軍直到1985年8月7日才發(fā)布采購文件，同時(shí)將提交競爭性建議書的截止時(shí)間延長到1985年9月5日。
1985年8月9日，海軍向海軍供應(yīng)中心供應(yīng)商名單上的13家供應(yīng)商寄送了采購文件。8月的晚些時(shí)候，海軍分兩次向名單上的所有供應(yīng)商寄出了三份采購文件修改文件。海軍供應(yīng)中心的一位行政職員宣誓作證稱采購文件和修改文件寄送給了名單上的所有供應(yīng)商，這份名單包括索爾森公司及其在弗賴迪港的正確地址，也包括薩茲泰克公司及其在夏威夷的地址。海軍收到了名單上三家供應(yīng)商的不投標(biāo)回復(fù)，并在期限內(nèi)收到了由薩茲泰克公司提出的唯一投標(biāo)。經(jīng)過談判，海軍與薩茲泰克公司確定了由其提供ADP設(shè)備維護(hù)服務(wù)的最終報(bào)價(jià)與合同條款。在訴訟中，海軍尚未簽署合同，亦未披露價(jià)格。
未能參加投標(biāo)的原合同供應(yīng)商情況
索爾森公司總負(fù)責(zé)人索爾森先生稱其既未收到新采購合同的采購文件，也未收到采購文件修改文件。他在9月之前一直要求他的秘書關(guān)注采購文件，因?yàn)樗涝贤痪镁偷狡诹恕?月中旬，索爾森先生還未收到采購文件，他在大約9月19日或20日給海軍供應(yīng)中心打電話咨詢，告知其希望投標(biāo)采購項(xiàng)目，但未收到任何消息，并稱愿意提交一個(gè)比原合同最后一年的投標(biāo)價(jià)高3%的價(jià)格。9月23日，索爾森先生向海軍發(fā)送電報(bào)確認(rèn)了這一報(bào)價(jià)。1985年9月26日，海軍電話告知索爾森先生其投標(biāo)不會(huì)被接受，雖然當(dāng)時(shí)海軍還在和薩茲泰克公司談判。索爾森先生被告知由于其投標(biāo)未在1985年9月5日截止日前收到，因此不再被考慮。
1985年9月30日，索爾森公司向美國聯(lián)邦政府總務(wù)管理局合同申訴理事會(huì)（GeneralServicesAdministrationBoardofContractAppeals）提出異議，理事會(huì)認(rèn)為“未發(fā)生充分和公開的競爭”，認(rèn)可了該異議，并要求海軍重新以公開競爭的方式對(duì)其所需要的全部或部分設(shè)備維護(hù)服務(wù)需求進(jìn)行采購，采購中要及時(shí)使異議人收到郵件、獲得征集文件、采購文件及其修改文件等。
政府方則不服合同申訴理事會(huì)的行政處理決定，遂向法院提出了訴訟。訴訟中，政府方提出動(dòng)議，在訴訟期間暫停授予合同。1986年2月3日，法院同意了海軍基于等待訴訟結(jié)果期間需要進(jìn)行ADP維護(hù)服務(wù)的采購。此后，海軍開展了數(shù)項(xiàng)臨時(shí)的ADP維護(hù)服務(wù)采購，這些項(xiàng)目均由索爾森公司中標(biāo)。
法院對(duì)案件的審理意見
法院認(rèn)為，海軍發(fā)布采購文件是在1985年3月31日即《競爭法》（theCompetitionAct,Pub.L.No.98-369,98Stat.1203(1984)）生效之后，《競爭法》適用于此次采購。該法規(guī)定，政府機(jī)構(gòu)在貨物或服務(wù)采購中，應(yīng)通過適用競爭性程序以獲得充分和公開的競爭，并規(guī)定“充分和公開的競爭”指所有有能力的供應(yīng)商均應(yīng)被允許對(duì)采購項(xiàng)目提交密封投標(biāo)或競爭性建議書。這部法律設(shè)計(jì)用以實(shí)現(xiàn)充分和公開的競爭，即要求供應(yīng)商被賦予參與投標(biāo)的充分機(jī)會(huì)。同時(shí)，要求政府收到足夠的投標(biāo)以保證獲得最低的采購價(jià)格。
政府方認(rèn)為其通過在《商務(wù)日?qǐng)?bào)》上發(fā)布采購?fù)ㄖ?，已?jīng)滿足了給供應(yīng)商提供投標(biāo)機(jī)會(huì)的要求，索爾森公司沒有及時(shí)投標(biāo)是由其自身未能檢索公告造成的，并非出于政府的任何行為或不作為。
雖然如同理事會(huì)所確認(rèn)的，在《商務(wù)日?qǐng)?bào)》上發(fā)布采購?fù)ㄖǔ?huì)被認(rèn)為已對(duì)潛在供應(yīng)商做了充分通知而滿足了《競爭法》的要求，法院仍不接受政府有關(guān)這一必要的發(fā)布在任何情況下均可認(rèn)定滿足了《競爭法》要求的觀點(diǎn)。因?yàn)椴荒芘懦嬖谝馔饣蚝币姷那樾?，不能僅僅因?yàn)樵凇渡虅?wù)日?qǐng)?bào)》上發(fā)布了采購邀請(qǐng)并郵件通知一組可能的潛在投標(biāo)人，就認(rèn)定已經(jīng)達(dá)成了“充分和公開的競爭”。本案恰好屬于這一情形。
索爾森公司是現(xiàn)任的供應(yīng)商。四年來，政府每年都和該公司延續(xù)合同，這意味著政府對(duì)索爾森公司的服務(wù)是滿意的。這一結(jié)論也可從索爾森公司已成為法院所允許的海軍臨時(shí)采購項(xiàng)目的中標(biāo)供應(yīng)商這一事實(shí)中得到進(jìn)一步驗(yàn)證。在此情況下，索爾森公司有充分理由相信政府會(huì)在續(xù)約采購中期望其作為參與競爭的供應(yīng)商。
合同申訴理事會(huì)確認(rèn)索爾森公司從未收到政府的采購邀請(qǐng)資料，理事會(huì)的這一認(rèn)定并無明顯錯(cuò)誤，這一認(rèn)定與政府方所述的海軍職員已經(jīng)給顯示著索爾森公司及其正確的地址信息在內(nèi)的名單上的所有供應(yīng)商郵遞了采購文件的情況并不相符。但的確發(fā)生過錯(cuò)寄、延遲寄送或沒寄送的情況。此前，盡管索爾森公司積極地就地址問題簽署了補(bǔ)充協(xié)議并要求海軍更正，但仍發(fā)生了海軍把郵件寄到夏威夷原地址的情況。同時(shí)，也不能責(zé)怪索爾森公司沒有積極詢問海軍有關(guān)續(xù)約項(xiàng)目采購的情況，索爾森公司有理由認(rèn)為海軍會(huì)將其作為新合同的首選供應(yīng)商，因此預(yù)期會(huì)收到采購文件。另外，究竟海軍辦理年度續(xù)約時(shí)會(huì)提前多長時(shí)間并不確定，唯一有證據(jù)顯示的是，1984年辦理第5年的續(xù)約時(shí)，直到1984年9月30日即合同有效期最后一天海軍才決定續(xù)約，而索爾森公司在1984年10月15日才收到這一消息。
總審計(jì)長曾確認(rèn)在《商務(wù)日?qǐng)?bào)》上刊發(fā)公告可視為政府履行了向供應(yīng)商提供充分的投標(biāo)機(jī)會(huì)的義務(wù)。但在至少兩個(gè)案例中，他也認(rèn)為，特殊情形下僅發(fā)布公告是不夠的。這兩個(gè)案例的異議人都是現(xiàn)任供應(yīng)商，都反復(fù)向采購人索要采購文件，采購人也了解其要求并承諾將及時(shí)提供采購文件，但都未能做到。這兩個(gè)案件中，總審計(jì)長均支持了異議，認(rèn)為現(xiàn)任供應(yīng)商有權(quán)利期待被邀請(qǐng)參加續(xù)約合同的投標(biāo)。
考慮到本案所有情況，法院同意理事會(huì)認(rèn)為本次采購沒有做到充分和公開的競爭。這是因?yàn)榇嬖谶@樣一項(xiàng)事實(shí)，即索爾森公司未被允許在采購中提交密封投標(biāo)或競爭性建議書。海軍在采購中僅收到一份投標(biāo)的事實(shí)，也可支持法院有關(guān)不存在充分和公開競爭的結(jié)論。由于海軍未披露其與薩茲泰克公司達(dá)成的最終價(jià)格，無法將其與索爾森公司提出的比現(xiàn)合同價(jià)高3%的報(bào)價(jià)相比較。采購經(jīng)理作證稱“經(jīng)過與合同被授予方的深入談判，其最終報(bào)價(jià)較以往的價(jià)格和政府預(yù)算相比是公平與合理的”，然而結(jié)合本次采購情況來看，這一說法并不足以讓人打消疑慮。最終，法院判決維持美國總務(wù)管理局合同申訴理事會(huì)的行政決定。
啟示
本案的發(fā)生及判決結(jié)果可能僅是個(gè)案，但法院判決給出的要求政府采購實(shí)現(xiàn)“充分和公開競爭”的法律適用意見，對(duì)于我國政府采購程序的設(shè)計(jì)與執(zhí)行具有原則性的指導(dǎo)意義。無論是續(xù)約采購項(xiàng)目中的原合同供應(yīng)商，還是廢標(biāo)后原招標(biāo)項(xiàng)目中通過資格初審的投標(biāo)人，在新的采購項(xiàng)目中均應(yīng)有機(jī)會(huì)參與競爭，以實(shí)現(xiàn)讓更多的適格供應(yīng)商參與投標(biāo)從而提高政府采購效益的目標(biāo)。
充分和公開競爭的要求，可能會(huì)帶來另一問題，即在某些門檻不高的通用類政府采購項(xiàng)目中，有太多供應(yīng)商參與投標(biāo)。比如，一個(gè)幾萬平方米的宿舍樓施工招標(biāo)，可能會(huì)有100多家施工企業(yè)報(bào)名投標(biāo)，而可能每家投標(biāo)人在大致相當(dāng)?shù)膱?bào)價(jià)范圍內(nèi)都有能力實(shí)施這一項(xiàng)目。這種競爭態(tài)勢在造成采購整體社會(huì)成本增加的同時(shí)，也給評(píng)審中如何選出中標(biāo)供應(yīng)商帶來了技術(shù)上的困難。解決這一困難并實(shí)現(xiàn)采購效益的最大化，是政府采購職業(yè)人士需要用智慧去面對(duì)的挑戰(zhàn)。
（焦洪寶 天津外國語大學(xué)涉外法政學(xué)院）
